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Justiça pode anular imposto sobre serviço exportado
As empresas que prestam serviços para o exterior ganharam novos precedentes para contestar cobranças indevidas do Imposto Sobre Serviços (ISS). Segundo especialistas, caso julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), em que a prefeitura foi obrigada a devolver R$ 6,4 milhões, abre espaço para mais decisões favoráveis às empresas.
Em tese, serviços exportados são isentos do tributo municipal. Porém, devido a divergências na interpretação da lei complementar 116/2003, as empresas brasileiras vêm perdendo o benefício fiscal. Pela lei, o ISS não incide sobre "exportações de serviços para o exterior do País", mas com a ressalva de que não se enquadram os serviços "cujo resultado aqui [no Brasil] se verifique".
Como a legislação não define claramente o que se considera resultado, as brigas entre prefeituras e empresas se tornaram frequentes. Até então - antes da decisão do TJ-SP - prevalecia a visão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerava que o tal resultado remete ao local de conclusão do serviço.
Na visão do STJ, só caberia a isenção do imposto se o serviço fosse prestado em território estrangeiro. O ministro do STJ, Teori Albino Zavascki, que na ocasião votou contra o parecer predominante na Corte, fez alerta a respeito de possível contradição. "Peço a máxima vênia para discordar quanto à solução do mérito. Estamos falando de exportação de serviço. Só se pode falar de exportação de serviço nos casos em que ele é prestado no Brasil."
Em seguida, ele faz referência à divergência a respeito do termo resultado. "A lei diz que esses serviços são isentos, a não ser quando o resultado se opera aqui. Se o resultado se opera fora, há isenção. Essa é a questão."
Na decisão do TJ-SP, contudo, o local de conclusão do serviço não foi o critério adotado. O caso se refere ao desenvolvimento de um produto farmacêutico por parte da filial brasileira da Boehringer Ingelheim. A pesquisa, contudo, foi contratada pela matriz da empresa, na Alemanha, e uma vez pronto, lá seria patenteado.
Os direitos de fabricação do produto, segundo contrato firmado entre a filial brasileira e a matriz, seriam exclusivos da empresa alemã. O acordo inclui ainda que a empresa alemã poderia cobrar royalties pela comercialização do remédio no Brasil.
O contrato, incluindo cobrança pela empresa alemã, foi a prova que sustentou decisão do desembargador Henrique Harris Júnior.
"Pelo conteúdo da prova se conclui que a fruição do serviço prestado (que nada mais é do que a utilização deste para o invento de novas fórmulas, criando o medicamento, que seria o resultado-fim) só pode se dar no exterior, devido à cláusula de exclusividade", diz em decisão.
Ou seja, em vez de considerar o local de conclusão do serviço, o TJ-SP observou quem se beneficiou do trabalho. "Antes [da decisão] havia apenas a interpretação errônea e restritiva do STJ, que contraria a intenção do legislador", diz o sócio da ZCBS Advogados, Antonio Carlos Salla.
Na mesma linha de raciocínio, o sócio da CM Advogados, Tiago de Lima Almeida, diz que "a grande inovação [da decisão] é atrelar resultado à fruição do serviço e não à [ao local de] conclusão". Agora, na visão dele, os contribuintes terão precedente "muito importante" para pleitear a restituição de impostos pagos de forma indevida nos últimos cincos anos, prazo máximo para a contestação dos tributos.
Não há estimativa sobre o número de casos na Justiça sobre o impasse envolvendo a exportação de serviços. Contudo, os dois advogados afirmam que a discussão é muito frequente nos tribunais estaduais.
Segurança jurídica
Na visão de Salla, apesar da decisão favorável para o empresariado, a insegurança jurídica sobre a questão deve permanecer. Para ele, faltam na lei sobre o ISS critérios objetivos.
Em comparação, ele cita a legislação federal, que dispõe sobre as contribuições ao PIS e Cofins. No caso, há exoneração se houver ingresso de divisas no País - quer dizer, desde que alguém no exterior pague pelo serviço. "É um critério muito mais objetivo."
Os mais atingidos pela indefinição a respeito do ISS, segundo Salla, são representantes comerciais, consultores de empresas e profissionais do ramo de tecnologia da informação.
Na maioria das vezes, o valor dos serviços prestados não justifica a contestação na justiça do imposto municipal, cuja alíquota vai até 5%.
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Incide ISS sobre o Fornecimento de Elevadores
INCIDE ISS
SOBRE FORNECIMENTO DE ELEVADORES
Em uma votação bastante
apertada (3x2), no RESP nº 1.231.669, j. em 07/11/2013, DJe de 16/05/2014,
relator Ministro Benedito Gonçalves, a Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça decidiu que incide o ISS sobre o fornecimento de elevadores para integrar
obra de construção civil.
A Fazenda Nacional tentou
enquadrar essa atividade como montagem industrial sujeita ao IPI, mas
prevaleceu o entendimento do Ministro relator Benedito Gonçalves, no sentido de
que “na atividade de fornecimento de elevadores para integrar obra de
construção civil, em que pese sejam empregados diversos materiais que compõem
esse veículo, sobressai o cumprimento de uma obrigação de fazer, relativa à
prestação de um serviço técnico especializado de engenharia, a ser realizada de
forma individualizada, a fim de viabilizar o transporte vertical segundo as
necessidades e especificações de cada edificação”.
O relator ainda complementou
que “da instalação do elevador não se obtém, propriamente, um ‘novo produto ou
uma unidade autônoma’ (art. 4º, III, Decreto 4.544/02), mas, sim, uma
funcionalidade intrínseca à própria construção do edifício, a ela agregando-se
de maneira indissociável, uma vez que, fora do contexto daquela específica
obra, o elevador, por si só, não guarda a sua utilidade”.
Também foi destacado que essa
atividade é desenvolvida de forma personalizada, “sob encomenda” e para atender
às necessidades do usuário final, observando rigorosos critérios técnicos da
obra.
Diante desses argumentos,
concluiu que “resta evidenciado que o contrato para a montagem de elevador é de
empreitada de um serviço complementar de construção civil, enquadrando-se,
assim, na prestação de serviços elencadas nos itens 32 do DL 406/68 e 7.02 da
LC 116/03, passível, portanto, de incidência do imposto do ISS”.
Vale destacar que essa decisão
teve uma votação bastante apertada de 3x2 e, ainda, trata-se de uma decisão da
Primeira Turma do STJ. Resta saber como a Segunda Turma abordará essa questão.
Ademais, o assunto ainda envolve matéria constitucional (conflito de
competência entre ISS e IPI/ICMS), devendo parar no Supremo Tribunal Federal,
que dará a última palavra sobre esse assunto.
Enfim, diante desse precedente
favorável, as Prefeituras poderão exigir a retenção do ISS sobre a
“aquisição/montagem de elevador”. É importante que os construtores analisem
cuidadosamente essa situação, uma vez que poderão ser cobrados pelos
Municípios.
Aliás, essa retenção é
interessante para o dono da obra, pois o ISS retido servirá de desconto no
momento de conclusão da obra e liberação do habite-se.
Para as “fabricantes” de
elevadores, a decisão também é interessante porque afasta o IPI e, também, o
ICMS, na medida em que trata a atividade como prestação de serviço de
construção civil. Aliás, fica aberta a possibilidade desses contribuintes
buscarem a restituição do que pagaram indevidamente de IPI e ICMS nos últimos
cinco anos, mas desde que obtenham uma anuência dos clientes (artigo 166 do
CTN).
Fonte: Tributação na Construção
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